內容提要：
根據刑法第二百七十一條規定，公司、企業或者其他單位的工作人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成職務侵占罪；國有公司、企業或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業或者其他國有單位委派到非國有公司、企業以及其他單位從事公務的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的，構成貪污罪。實踐中，對于國企工作人員以相同手段實施的侵占本單位財產行為，因主體身份不同，可能分別構成貪污罪或職務侵占罪。在具體案件中，要重點分析判斷行為人的主體身份，準確認定行為性質。
基本案情：
A公司系國資控股企業B公司的全資子公司，主要從事工業級聚合氧化鋁（PAC）等精細化工產品的研發、生產和銷售。B公司由公司黨政聯席會行使國有資產監督管理職責。
2012年1月，張某經社會招聘與A公司簽訂勞動合同，后成為A公司市場部銷售總監，負責公司在華東地區的PAC銷售業務。2014年3月至2016年10月，張某利用擔任市場部銷售總監的便利，先以A公司名義與下游客戶商定采購的PAC價格和數量，按市場價2200元/噸確定合同價格，后向該下游客戶表示，“可以從C公司（實際控制人為李某，李某系張某妻弟）采購，保證價格和質量都一樣”，下游客戶同意，并與C公司簽訂合同。其間，張某利用職務便利，讓A公司與C公司簽訂PAC采購合同，價格為1800元/噸，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續，C公司簽署收貨單（貨物仍由A公司儲存）。之后，C公司向下游客戶交付貨物，貨物由A公司倉庫直接發給下游客戶。張某與李某通過上述方式共獲利180萬元，張某分得140萬元。
2016年11月，張某利用職務便利，先以A公司名義與某新材料公司談好PAC采購數量（2800噸）和價格（當時市場價2500元/噸），后暗示該新材料公司按照商定好的價格和數量與C公司簽訂采購合同。該新材料公司同意并與C公司簽訂了合同。同期，張某利用職務便利，使得C公司以2000元/噸的價格從A公司采購2800噸PAC，A公司制作出庫單、出具貨權轉讓手續，C公司將貨款支付給A公司并簽署收貨單，但貨物仍由A公司倉庫儲存。2017年2月，經B公司黨政聯席會討論決定，任命張某擔任A公司市場部經理，全面負責公司PAC等精細化工品的銷售業務。2017年4月，C公司將從A公司采購的2800噸PAC交付給該新材料公司，張某與李某獲利140萬元，張某分得110萬元。
2017年5月至2022年4月，張某利用擔任A公司市場部經理的職務便利，繼續伙同李某通過前述方式共計獲利350萬元，張某分得280萬元。經查，C公司系空殼公司，除介入A公司與其下游客戶的PAC交易外，沒有開展其他經營活動。
分歧意見：
本案中，對張某伙同李某實施的虛增交易環節侵吞A公司財物的行為性質如何認定，存在以下三種意見：
第一種意見認為：2017年2月，張某經B公司黨政聯席會任命擔任A公司市場部經理，根據“兩高”《關于辦理國家出資企業中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》），應認定張某具有了國家工作人員身份。2012年1月至2017年2月，張某系公司、企業工作人員，屬于非國家工作人員，此期間內，張某實施的虛增交易環節侵吞公司財物行為構成職務侵占罪。2017年2月至案發，張某作為國家工作人員，實施的虛增交易環節侵吞公司財物行為構成貪污罪。同時，張某于2016年11月至2017年4月實施侵吞公司財物行為時，其身份跨越非國家工作人員和國家工作人員兩個身份，對此起事實的性質認定，應以2017年4月張某安排C公司將從A公司采購的PAC交付某新材料公司完成交易時，認定張某的身份，即國家工作人員，并據此認定張某此行為構成貪污罪，非法獲利計入貪污罪犯罪數額。因此，張某同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當數罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務侵占罪的犯罪數額為180萬元，貪污罪犯罪數額為490萬元。
第二種意見認為：雖然張某身份于2017年2月由公司、企業工作人員變為國家工作人員，但其身份變化前后，張某的主觀認識未發生變化，客觀上實施的侵吞公司財物行為具有連續性，因此，應當將張某實施的行為視為一個整體，以其最終身份狀態認定全案性質。張某案發時具有國家工作人員身份，故應認定張某構成貪污罪，李某構成貪污罪共犯，犯罪數額為670萬元。
第三種意見認為：張某身份變化導致其職權性質發生變化，2017年2月之前，張某實施的虛增交易環節侵吞公司財物行為構成職務侵占罪；2017年2月至案發，張某此行為構成貪污罪。但對于張某在2016年11月至2017年4月實施的侵吞公司財物行為，應認定構成職務侵占罪，非法獲利應計入職務侵占罪犯罪數額，理由為：2016年11月，當A公司出具貨權轉讓手續、C公司簽署收貨單時，C公司從A公司采購的PAC已發生法律意義上的轉移，張某客觀上已經通過C公司實現了對A公司應得利潤的實際控制，構成職務侵占罪既遂，至于2017年4月，C公司向某新材料公司交付貨物行為，可以評價為張某非法占有后的變現行為。因此，張某同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當數罪并罰。李某與張某構成共同犯罪。兩人職務侵占罪的犯罪數額為320萬元，貪污罪的犯罪數額為350萬元。
筆者贊同第三種意見，具體分析如下。
意見分析：
準確區分公司、企業工作人員與國家工作人員
貪污罪和職務侵占罪的關鍵區別在于犯罪主體不同。貪污罪的犯罪主體限于國家工作人員；職務侵占罪的犯罪主體是公司、企業或者其他單位的工作人員，即不論是國有公司、企業，還是集體性質企業、私營企業，只要是公司的工作人員，皆可以成為職務侵占罪的犯罪主體。
刑法第九十三條規定：“本法所稱國家工作人員，是指國家機關中從事公務的人員。國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員和國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員，以及其他依照法律從事公務的人員，以國家工作人員論。”《意見》對“國家出資企業中國家工作人員的認定”作出了詳細規定，其中，“經國家出資企業中負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，代表其在國有控股、參股公司及其分支機構中從事組織、領導、監督、經營、管理工作的人員，應當認定為國家工作人員。”
本案中，A公司是B公司的全資子公司，B公司屬于國資控股公司，B公司黨政聯席會系負有管理、監督國有資產職責的組織，2017年2月，張某經B公司黨政聯席會研究決定，擔任A公司市場部經理，代表B公司在A公司負責經營、管理國有資產，因此，根據《意見》規定，應當認定張某此時屬于刑法上的國家工作人員。而2012年1月至2017年2月，張某系經社會招聘進入A公司擔任市場部銷售總監，這段時間內，張某的職務未經負有管理、監督國有資產職責的組織批準或者研究決定，不具有國家工作人員身份。之后，因為任命單位的改變，張某的身份性質發生變化，由公司的普通工作人員轉變為國家出資企業中的國家工作人員。
將本單位財物占為己有的認定
“兩高”《關于辦理商業賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“商業賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數額的財產性利益”。“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》對“財物”界定為“貨幣、物品和財產性利益”。職務侵占罪和貪污罪的犯罪對象系本單位財物，司法實務中一般認為，本單位的財物除了包括單位已經實際取得的財物，如已經入賬、入庫的財物，還包括單位所有權已經確定但尚未到手的財物，如應得的利潤、尚未兌現的債權等。
比如，人民法院案例庫入庫案例高某宏貪污、受賄案裁判要旨認為，“貪污罪中的公共財物不能僅以單位的既有財產為限，應當歸單位所有的收入及財產性利益同樣應納入貪污罪的對象范圍”。最高人民檢察院第四十七批指導性案例中的沈某某、鄭某某貪污案（檢例第187號）“指導意義”認為，“國家工作人員利用職務便利提前獲知國有公司期貨交易指令后，先用個人控制賬戶買入或賣出期貨產品，再與國有公司賬戶進行相互交易的行為，屬于在正常期貨交易過程中增設相互交易環節，該行為直接造成國有公司交易成本提高，使本應歸屬國有公司的利益被個人占有，增設交易環節的行為與個人非法獲利之間具有刑法上的因果關系，具有侵吞公共財產的性質，可依法認定為貪污罪”。因此，單位應得利潤屬于本單位財物，若行為人利用職務便利，將其非法占為己有的，可以構成職務侵占罪或貪污罪。
本案中，張某利用職務便利，在PAC購銷業務中虛增交易環節，強行加入關聯公司C公司，截取了A公司本應獲得的利潤，侵害了本單位利益。其一，C公司除介入A公司與其下游客戶的PAC交易外，沒有開展其他經營活動，這個環節屬于張某故意設置，并非因經營的客觀需要而自然產生，本來就不應該存在，也無存在必要。其二，C公司在介入A公司與其下游客戶的交易中，僅負責與兩方分別簽訂合同等“紙面”上的工作，并沒有參與實際經營，C公司在簽署收貨單后，相關貨物仍在A公司倉庫儲存，也不存在經營風險。
從主觀上看，張某明知A公司本來可以將PAC直接出售給其下游客戶賺取利潤，仍讓C公司加入購銷環節，屬于明知自己利用職務便利實施的行為會發生非法占有A公司財產的結果，并且追求這種結果的發生。從客觀上看，張某增設交易環節的行為與其非法獲利之間具有刑法上的因果關系。因此，張某的行為屬于“利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有”。張某利用作為非國家工作人員的職務便利非法占有A公司財物的行為構成職務侵占罪，侵犯的客體是本單位財產的所有權；張某利用作為國家工作人員的職務便利非法占有A公司財物的行為構成貪污罪，侵犯的客體不僅包括本單位財產的所有權，還包括國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財產所有權。
如何計算張某的犯罪數額
首先，根據最高人民法院《關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》規定，行為人與國家工作人員勾結，利用國家工作人員的職務便利，共同侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，以貪污罪共犯論處；行為人與公司、企業或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數額較大的，以職務侵占罪共犯論處。本案中，張某與李某分別構成職務侵占罪共同犯罪和貪污罪共同犯罪。根據最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》（以下簡稱《紀要》）對于共同貪污犯罪中貪污數額認定的相關規定，“在共同貪污犯罪案件中應理解為個人所參與或者組織、指揮共同貪污的數額，不能只按個人實際分得的贓款數額來認定。”因此，對于張某和李某的犯罪數額，應當以二人參與實施的共同犯罪數額認定。
其次，職務侵占罪和貪污罪存在本質區別，屬于不同類型的犯罪，如果行為人的行為同時構成職務侵占罪和貪污罪，應當予以數罪并罰。
再次，關于張某在2016年11月至2017年4月侵吞公司的140萬元屬于職務侵占罪犯罪數額還是貪污罪犯罪數額。關于貪污罪既遂的判斷標準，《紀要》規定，“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂和未遂的標準”，“行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定”。具體到本案中，一方面，2016年11月，張某在A公司與某新材料公司商談好購銷單價與數量后，讓某新材料公司與C公司按照相同價格、數量簽訂合同，后續又讓A公司與C公司簽訂低價購銷合同等，利用的是其作為A公司市場部銷售總監、即非國家工作人員的職務便利；另一方面，張某通過將C公司強行加入A公司與某新材料公司的購銷環節，分別與兩方簽訂合同，其主觀上對侵占的A公司應得利潤數額有明確認知，當A公司出具貨權轉讓手續、C公司簽署收貨單時，C公司從A公司采購的PAC已發生法律意義上的轉移，張某客觀上已經通過C公司實現了對A公司應得利潤的實際控制。至于張某后續將貨物所有權轉移給某新材料公司，只是履行合同的交付行為，可以評價為非法占有后的變現行為，不影響張某犯罪既遂的認定。因此，應以2016年11月C公司簽署收貨單時認定張某犯罪既遂節點，此時A公司對相應的利潤已失去控制而由張某實際控制，因張某此時系非國家工作人員，故此行為構成職務侵占罪，非法獲利140萬元屬于職務侵占罪犯罪數額。
綜上，張某與李某構成共同犯罪，兩人同時構成職務侵占罪和貪污罪，職務侵占罪的犯罪數額為320萬元，貪污罪的犯罪數額為350萬元。
（馬天南 作者單位：上海市靜安區紀委監委）